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合作協(xié)議是不是勞動合同？保底收入是不是工資？

直播中的各種規(guī)則是不是勞動規(guī)章制度？直播行為是不是職務行為？

直播策劃和直播是兩回事嗎？

......

網絡主播到底是不是勞動關系，通過這篇案例，我們來進一步把握裁判觀點。判決較長，分上下篇，上篇——

真實案情：某文化傳播公司（簡稱“公司”）經營直播策劃等業(yè)務。公司招募小霞從事網絡直播，招募廣告中載明福利待遇為3000至10000保底，高額提成，公司提供定期培訓和形象打造。

小霞與公司簽署了獨家合作協(xié)議，約定：

①公司提供平臺和推薦資源，小霞在平臺進行才藝演藝。

②小霞應全面服從公司安排，有義務接受公司安排的工作。

③結算收入包括提成和保底；保底按月結算，支付條件是，達成直播有效天數(shù)有效時長；如違反平臺條例，將取消當月保底及獎勵。

④公司對小霞的直播才藝演藝成果擁有獨家權利。

在小霞從事網絡直播過程中，直播的地點、內容、時長和時間段均不固定；收入主要通過粉絲在平臺購買虛擬禮物后的贈予（平臺根據(jù)與小霞和公司的約定將收益扣除后轉賬給公司，公司再根據(jù)和小霞的約定轉賬給小霞，轉賬時間和金額均不固定，有些轉賬明目上載明為工資）。

現(xiàn)小霞仲裁公司，要求確認和公司之間存在勞動關系，并提出基于勞動關系的各項請求。

庭審主張：

就雙方是否屬于勞動關系，

小霞主張：

1. 我的工作崗位是平臺主播。

2. 工資組成為基本工資、提成、獎勵。

3. 工作地點固定。

公司主張：

1.雙方簽署的是合作協(xié)議，非勞動合同，公司僅提供直播資源和政策。

2.公司支付的不是工資，小霞的收入是網友的打賞、禮物。

3.小霞的工作內容不屬于公司的經營范圍。

4.小霞的直播行為不受公司管理、直播時長不受公司控制、直播內容由小霞自己策劃，直播地點自己選擇。

5.小霞自己注冊平臺賬號，自己管理賬號，公司僅作備案。

 

裁判觀點：

一審法院：

按原勞動和保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》，雖未訂立勞動合同，但同時具備以下情形，勞動關系成立：

（一）主體適格；（二）單位的勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受單位的勞動管理，從事單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是單位業(yè)務的組成部分。

本案中，小霞基于雙方存在勞動關系提起訴訟，其應對存在勞動關系負有舉證義務。

1.從協(xié)議來看，協(xié)議目的和背景、合作內容、收入及結算均不具有勞動合同必備條款的性質。

2.從人身依附性上看，小霞的直播的地點、內容、時長和時間段均不固定，其直播行為無法看出系履行公司的職務行為。公司基于合作關系而衍生出的對小霞作出的管理規(guī)定不應視為雙方之間具有人身隸屬關系的規(guī)章制度。

3.從經濟收入上看，小霞收入主要來自粉絲打賞，公司未參與直播行為也無法掌控小霞直播收入的多少，僅是依據(jù)約定的比例分配收益。保底收入，僅是雙方合作方式的一種保障和激勵措施，并不是小霞收入的主要來源。

4.從工作內容上看，小霞從事的網絡平臺系第三方所有和提供。直播內容不是公司的經營范圍，公司的經營范圍僅是直播策劃，不包括信息網絡傳播視聽節(jié)目從事直播的內容。

綜上，小霞并未舉證證明雙方具有建立勞動關系的合意，并未舉證證明雙方之間具有勞動關系性質的經濟、人身依附性，因此不予支持其訴訟請求。

小霞不服一審判決提起上訴，在二審階段小霞會提出怎樣新的事實和理由呢？我們下篇揭曉。

【前情回顧】

小霞和公司簽訂獨家合作協(xié)議，通過公司包裝推薦，自行在第三方平臺注冊，從事網絡直播活動，并按合作協(xié)議約定獲取直播收入。小霞仲裁公司，要求確認和公司之間存在勞動關系，并提出基于勞動關系的各項請求。

一審法院駁回小霞的訴訟請求，小霞不服判決提起上訴。

庭審主張：

小霞主張：

1.協(xié)議具備勞動合同必備條款，應結合行業(yè)特征認定雙方法律關系；

2.合作協(xié)議約定小霞直播期間形成的作品著作權歸屬于公司，側面證明存在勞動關系；

3.公司對小霞的直播內容進行管理、直播時間進行考勤，且就直播間衛(wèi)生、休息時間就餐地點、工作牌損毀等問題對小霞進行處罰，這些管理行為不是基于合作關系，具有人身隸屬性；

4.小霞的直播提成是公司收入的主要來源，公司為保證自己的盈利對小霞進行管理，并提供保底收入，雙方符合勞動關系的基本特征。

裁判觀點：

二審法院：

爭議焦點仍在于雙方是否存在勞動關系：

1.從管理方式上來看，公司并未對小霞進行勞動管理。雖然小霞通過公司在第三方平臺注冊賬號并從事網絡直播活動，但直播地點、內容、時長、時間段并不固定，小霞亦無需遵守公司的各項勞動規(guī)章制度。

盡管雙方合作協(xié)議對小霞的月直播天數(shù)和時長做出了約定，且公司可能就直播間衛(wèi)生、休息時間就餐地點、工作牌遺失損毀等問題對小霞作出處罰，但這些均應理解為小霞基于雙方直播合作應履行的合同義務及應遵守的行業(yè)管理規(guī)定，并非勞動法意義上的管理行為。

2.從收入分配上看，公司并沒有向小霞支付勞動報酬。雖然小霞的直播收入由公司支付，但主要是來源于粉絲打賞，公司無法掌握和決定小霞的收入金額，保底收入應屬于公司給予直播合作伙伴的保障和激勵費用，并非小霞收入的主要來源。

3.從工作內容上看，小霞從事的網絡直播活動并非公司業(yè)務的組成部分。小霞從事網絡直播的平臺由第三方所有和提供，網絡直播本身不屬于漫咖公司的經營范圍，漫咖公司的經營范圍僅包括直播策劃，不包括信息網絡傳播視聽節(jié)目的內容。雖然雙方約定公司享有小霞直播作品的著作權，但不能據(jù)此推論直播活動系履行職務行為。

綜上，二審法院認為，小霞和公司不符合勞動關系的法律特征，因此駁回上訴，維持原判。

案例評析：

我們看到，二審法院不支持小霞主張的裁判理由，與一審法院基本相同，雖然微觀角度有些許不同，但亦圍繞著小霞對直播公司的人身依附性、經濟依附性，這一勞動關系的實質性要件展開。

此外，小霞的上訴理由中，與一審相比，有一些新的亮點：

①著作權歸屬于直播公司的約定側面證明勞動關系；

②直播公司的直播時間要求、處罰等行為構成勞動管理。

對此，二審法院也作出了回應——

①著作權歸屬于直播公司的約定，對構成勞動關系的證明力不足；

②直播公司的直播時間要求、處罰等，應理解為小霞應履行的商務合同義務及行業(yè)管理規(guī)定，不屬于勞動管理行為。

與一審判決相比，二審法院對該兩個新問題的回應，將我們對網絡直播是不是勞動關系的裁判觀點把握，更往前推進了一步。

▲ 案例來源：中國裁判文書網

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